Ahora que el presidente estadounidense, Donald Trump, llega al final de su mandato, se dice que ha consultado a expertos acerca de la posibilidad de otorgar indultos preventivos a sus familiares y a sus aliados, como, por ejemplo, a su abogado personal Rudy Giuliani.

Trump también ha sostenido que tiene “el derecho absoluto de” indultarse a sí mismo, lo que plantea la posibilidad de que tal vez intente poner obstáculos a cualquier acción judicial federal futura contra su persona. Y, esta semana, un juez federal desclasificó documentos muy censurados que revelan que el FBI ha estado investigando a una persona no identificada por un posible plan de indulto por soborno.

Estos comentarios acerca del tema del indulto surgieron justo después del indulto que Trump otorgó la semana pasada a su exasesor de seguridad nacional Michael Flynn y han aumentado el interés en el alcance y las limitaciones de su facultad de otorgar clemencia.

Un indulto es una facultad del Poder Ejecutivo que funciona como un contrapeso del sistema de justicia penal federal que permite que un presidente conceda clemencia a los infractores.

¿UN PRESIDENTE PODRÍA DECRETAR INDULTOS FUTUROS?

Sí. En la decisión Ex parte Garland, un caso de 1866 que involucraba a un exsenador confederado que había sido indultado por el presidente Andrew Johnson, la Corte Suprema señaló que la facultad de indulto “abarca todos los delitos conocidos por la ley y puede ejercerse en cualquier momento después de su perpetración, ya sea antes de que se recurra a procedimientos jurídicos o durante su tramitación o después de una condena y sentencia”. 

No es común que un presidente emita un indulto futuro antes de que se presenten cargos, pero existen algunos ejemplos; tal vez el más famoso es el indulto del presidente Gerald Ford a Richard Nixon en 1974 para evitar que lo llevaran a juicio después del escándalo de Watergate. Y en 1977, el presidente Jimmy Carter indultó en su primer día en el cargo a cientos de miles de hombres que habían evadido el reclutamiento durante la guerra de Vietnam, lo que permitió que muchos que habían huido a Canadá regresaran a casa sin temor a ser enjuiciados. 

¿UN INDULTO ELIMINA  TODOS LOS RIESGOS?

No. En primer lugar, Trump solo tiene facultades de conceder clemencia por delitos federales. Cierto tipo de delitos —como evasión fiscal y fraude financiero— son delitos federales y estatales. Trump no tiene la autoridad de evitar que los fiscales estatales presenten acusaciones sobre esos asuntos. Los fiscales estatales de Nueva York están investigando diversos asuntos relacionados con las transacciones financieras de Trump.  

Además, el indulto podría aumentar un tipo de riesgo: al descartar la posibilidad de que el beneficiario pueda ser enjuiciado a nivel federal por algún asunto, también se elimina la capacidad de esa persona de invocar los derechos de la Quinta Enmienda contra la autoincriminación a fin de evitar testificar al respecto. Así pues, los beneficiarios del indulto citados ante el Congreso o ante un gran jurado serían obligados a declarar; mentir o rehusarse a testificar constituiría otro delito.

¿UN PRESIDENTE PUEDE INDULTAR A FAMILIARES?

Sí. La Constitución no excluye indultos que den la impresión de basarse en intereses personales o generar conflictos de interés, aun cuando puedan suscitar alguna repercusión política y deshonra pública. 

Poco antes de dejar el cargo en 1993, el presidente George Bush indultó a seis funcionarios del gobierno de Reagan porque “su conducta se relacionaba con el escándalo Irán-Contra”; estos incluían al exsecretario de Defensa, Caspar W. Weinberger, quien estaba a punto de ir a juicio por acusaciones de haberle mentido al Congreso. El fiscal independiente Lawrence E. Walsh había estado planeando indagar en el juicio si Bush había tenido una mayor participación de la que había reconocido cuando era vicepresidente y Walsh acusó a Bush de “encubrimiento”.

En el año 2000, poco antes de dejar el cargo, el presidente Bill Clinton emitió una serie de indultos controvertidos, entre ellos, el de su medio hermano Roger Clinton por una condena relacionada con la cocaína en 1985, por la cual había estado alrededor de un año en prisión, y el de Susan McDougal, quien alguna vez fue socia empresarial de Clinton y había sido encarcelada como parte de la controversia Whitewater. 

¿UN PRESIDENTE PUEDE DECRETAR UN INDULTO GENERAL?

Esto no está claro. Por lo general, los indultos están redactados de tal modo que describen de manera específica a qué delitos o series de actividades se aplican. Hay pocos precedentes que establezcan a qué grado puede usarse un indulto para eliminar la responsabilidad penal ante todo y para todo. 

En particular, el “indulto completo, libre y absoluto” de Ford para Nixon fue extraordinariamente amplio. Abarcaba todos los delitos federales que Nixon “cometió o pudo haber cometido” durante su presidencia, en vez de listar asuntos o categorías de actividades específicos. Pero debido a que los fiscales no intentaron acusar a Nixon, no se puso a prueba la validez de esta insólita clemencia indefinida.

En el artículo de una revista de derecho de este año, Aaron Rappaport, profesor de Derecho en la Universidad de California, campus Hastings, sostuvo que los indultos deben especificar lo que abarcan. Citó los principios del derecho anglosajón que orientaron la interpretación del indulto por parte de los fundadores de Estados Unidos, así como los valores democráticos fundamentales. Sin embargo, también reconoció que “la Corte Suprema nunca ha reconocido la existencia de un requisito de especificidad”.   

¿UN PRESIDENTE PODRÍA   INDULTARSE A SÍ MISMO?

Esto no está claro. No existe una respuesta definitiva porque ningún presidente ha intentado jamás indultarse a sí mismo para luego, de todas maneras, enfrentar una acción judicial. Como resultado, nunca ha habido ningún caso que le diera a la Corte Suprema la oportunidad de contestar esa pregunta. A falta de algún precedente de control, los pensadores jurídicos se encuentran divididos al respecto.

Quienes creen que un presidente puede indultarse a sí mismo señalan que el texto relevante de la Constitución está redactado en términos muy amplios y no contiene ninguna excepción explícita que excluya un uso en interés propio o un abuso de esa facultad. Argumentaron que debido a que los fundadores del país no hicieron ninguna excepción explícita para casos de juicio político, eso implica que no querían que hubiera ninguna otra excepción. 

No obstante, otros pensadores jurídicos han planteado teorías de por qué, aun así, la Corte Suprema podría rechazar un presunto autoindulto si se diera el caso. Por ejemplo, algunos académicos han sostenido que el uso que hacen los fundadores de la palabra “otorgar” debe interpretarse como que una persona le da algo a otra, así que el presidente no puede otorgarse un indulto a sí mismo.

En agosto de 1974, cuatro días antes de que Nixon renunciara, Mary C. Lawton, que entonces fungía como directora interina de la Oficina del Consejo Jurídico del Departamento de Justicia, emitió un escueto dictamen jurídico que decía que “parecía” que Nixon no podía indultarse a sí mismo “según la norma fundamental de que nadie puede ser juez en su propio caso”. Pero no explicó qué transformó ese principio en una limitación legal no escrita sobre la facultad que la Constitución les otorga a los presidentes. 

¿PUEDE TRUMP INTENTAR FRAGUAR UN INDULTO PARA SÍ MISMO MÁS    INEQUÍVOCAMENTE JURÍDICO?

Sí. Podría hacer que el vicepresidente Mike Pence lo hiciera por él mediante la Enmienda 25.

Esta parte de la Constitución ofrece un mecanismo para hacer que el vicepresidente sea de manera provisional el “presidente en funciones” cuando el presidente está incapacitado para asumir sus obligaciones. Por ejemplo, en 2002 y 2007, cuando estaban preparando al presidente George W. Bush para sedarlo y practicarle colonoscopías, le otorgó por poco tiempo al vicepresidente Dick Cheney las facultades de la presidencia.

En su memorando de 1974, Lawton sostuvo que sería legal que un presidente se declarara incapacitado temporalmente, que recibiera un indulto del vicepresidente y que luego retomara sus funciones de presidente.

¿SERÍA VÁLIDO UN INDULTO EMPAÑADO POR LA CORRUPCIÓN?

Es probable. La Constitución no menciona ninguna excepción explícita que invalide los indultos que hayan sido otorgados bajo circunstancias cuestionables, como en el caso de que un presidente recibiera dinero a cambio o que estuviera comprando el silencio de algún testigo de sus propios actos indebidos. Se entiende en general que el otorgamiento de clemencia es irrevocable.

Sin embargo, un presidente que otorga un indulto en circunstancias de corrupción puede arriesgarse a ser enjuiciado por actos como soborno u obstrucción de la justicia tras dejar el cargo. Incluso el fiscal general William Barr, quien se adhiere a una ideología maximalista del poder ejecutivo, testificó durante su audiencia de ratificación que “sería un delito” que un presidente indulte a alguien a cambio de la promesa de no incriminarlo.

The New York Times